Dies verkündete noch im November des vergangenen Jahres die Bundesjustizministerin. Bislang ist jedoch nicht feststellbar, dass die Politik tatsächlich Maßnahmen gegen den alltäglichen Abmahnwahn ergreift, was äußerordentlich bedauerlich ist.

Auch andere Institutionen widmen sich dieser Thematik. Der Bundesverband der Verbraucherzentralen meint: “Bei Verstößen darf die erste Abmahnung maximal 100 Euro für die Verbraucher kosten, soweit sie privat handeln”. Und er hat vollkommen recht. Nur weil der Gesetzgeber mit § 97a Abs. 2 UrhG eine Regelung geschaffen hat, welche die Möglichkeit bietet, die Abmahnkosten in die Höhe zu treiben, bedeutet das nicht, dass der Einzelne bis auf weiteres geschröpft werden muss. Zwar ist das Urheberrecht ein fundamental wichtiges Gut und notwendiger Bestandteil des Immaterialgüterrechts. Ein Schutz des Urheberrechts wird aber offensichtlich angesichts der exorbitant hohen Anzahl von urheberrechtlichen Abmahnungen gerade nicht bewirkt.

Vergleichen Sie bitte die Daten der Initiative Abmahnwahn, welche Sie hier einsehen können. Den Beitragt des Bundesverbands der Verbraucherzentralen finden Sie hier. Die Mitteilung unserer Bundesjustizministerin hier.

Abmahnung bei Urheberrechtsverstössen im Bereich der Fotografie

Welche Gesetze finden Anwendung?

Es gibt kein Fotogesetz
Urhebergesetz (UrhG)
Kunsturhebergesetz (KUG)
Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)
UrhG und KUG
Vervielfältigung (§ 16 UrhG),
Verbreitung (§ 17 I UrhG)
öffentliche Darstellung im Internet (§ 19a UrhG)
Privatkopie (§ 53 UrhG)
§§ 22, 23 KUG

Was ist eine Abmahnung ?

Mit einer Abmahnung wird eine andere Person aufgefordert, etwas zu tun oder zu unterlassen.

Wer kann eine urheberrechtliche Abmahnung aussprechen?
Jeder, der durch die Handlung oder das Unterlassen eines anderen in seinen Rechten verletzt wurde.

Was kann abgemahnt werden ?

Fotografien:
Lichtbilder
(Schnappschuss)
Lichtbildwerke
(geistige Schöpfung)

Wie wird eine Abmahnung ausgesprochen ?
In der Regel durch ein anwaltliches Schreiben
Ein Urheber oder Rechtsinhaber kann aber auch selbst eine Abmahnung verschicken
Eine Abmahnung kann auch per email versendet werden. Es sollte aber geprüft werden, ob es nicht eine gefälschte Nachricht ist.

Finger weg! Falscher Anwalt Giese will 100 Euro
„Ermittlungsverfahren gegen Sie“ steht im Betreff-Feld der E-mail. Darin unterbreitet der angebliche Rechtsanwalt Florian Giese ein Kulanzangebot von pauschal 100 Euro, um dem Angeschriebenen Gerichtstermine und Hausdurchsuchungen für illegal herunter- und hochgeladene Musikstücke zu ersparen.
Das Hinterhältige: den Rechtsanwalt Florian Giese gibt es tatsächlich, und zwar in Hamburg. Aber der hat mit der betrügerischen E-Mail nichts zu tun. „Bloß nichts zahlen, die E-Mail sofort löschen und Anzeige bei der örtlichen Polizei erstatten“, (…).

Ebay
Mandant ist privater Verkäufer. Anwaltskosten des Abmahners beschränkt auf 100,- Euro ( § 97a II UrhG)
Abmahner kann Schadenersatz und Unterlassung verlangen

Bildagentur
Mandant erstellt eigene Internetseite für sein Geschäft, daher gewerbliches Handeln, daher findet § 97 a II UrhG keine Anwendung). Abmahner kann Schadenersatz und Unterlassung verlangen.

Fotograf erstellt Internetseite für Kunden unter Verwendung fremder Bilder
Kunde wird von Urheber der Bilder abgemahnt. Kunde verlangt von Fotograf Erstattung der Abmahnkosten

Fotograf F stellt Bewerbungsbilder für Geschäftsmann G her
F überlässt G die Bilder und eine CD-ROM mit den Bilddateien für 70 Euro. Später erfährt F, dass G die Bilder auf seiner Internetseite seines Geschäftes und auf Werbehandzetteln verwendet und den F nicht als Urheber nennt. Darf G das ? Was kann F tun ?

Lösung
G hat Eigentum an Bildern
G hat nicht die urheberrechtlichen Nutzungsrechte mit übertragen bekommen (es sollten nur Bewerbungsfotos erstellt werden; Zweckübertragungstheorie)

F ist weiterhin Nutzungsrechtsinhaber. Sein Urheberrecht wird durch die Verwendung der Bilder auf der Internetseite verletzt.
Welche Möglichkeiten hat F ?
Er kann G selbst oder durch einen Anwalt abmahnen und Auskunft und Unterlassung verlangen (Unterlassungserklärung)
Darüber hinaus kann er Erstattung der bei ihm entstandenen Anwaltskosten fordern
Ihm steht unter Umständen auch ein Schadenersatz zu

Geld
Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MFM). Berechnung des Schadens.
Konkreter Schaden nebst entgangenem Gewinn
Angemessene Lizenzgebühr (Geschädigter muss so gestellt werden, als wenn ihn der Schädiger ordnungsgemäß beauftragt hätte)
Herausgabe des Verletzergewinns
Wird der Name des Urhebers nicht genannt: doppelte Lizenzgebühr

Strafbarkeit der Verletzung fremder Urheberrechte
§ 106 UrhG (Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren)

Sonderprobleme
Fotografieren von Personen?
Fotografieren bei geschlossenen Veranstaltungen (Hausrecht)
Nachstellen eines Fotomotives ? (eigenes selbständiges Werk, das in freier Benutzung des Werkes eines anderen geschaffen wurde oder sklavische Nachahmung (Plagiat))

Sonderproblem Filesharing
Kazaa, emule, e-donkey usw.
Erstattung Anwaltskosten
Schadenersatz

Der Vortrag wurde am 16.06.2011 vor der Landesberufsschule Photo+Medien Kiel gehalten.

Aber was bezweckt ACTA eigentlich? Mit ACTA wird versucht ein Handelsabkommen zwischen den jeweiligen Mitgliedsstatten zu begründen, dass die Grundlage dafür bietet, Verstöße gegen das Urheber-, Patent- und Markenrecht international effizienter zu verfolgen. Damit soll im Ergebnis der durch Produktpiraterie jährlich entstehenden wirtschaftlichen Schaden gemindert werden. Dagegen ist grundsäztlich nichts einzuwenden.

Fraglich ist nur, mit welchen Mitteln dieses Ziel erreicht werden soll. Aber nicht nur die Inhalte des Vertrages bieten Anlass zur Kritik. Es ist auch die Art und Weise, wie die Verhandlungen geführt worden.

Hauptkritikpunkt war und ist, dass die Öffentlichkeit bei den Verhandlungen ausgeschlossen ist. Es wurde auch ohne Beteiligung nationaler Parlamente bzw. des Europäischen Parlementes verhandelt.

Darüber hinaus bieten auch die in den Entwürfen genannten Maßnahmen zur Durchsetzung des Gesetzgebungsvorhabens grundlegende Bedenken. Denn es steht zu befürchten, dass mit massiven Einschränkungen der Kommunikationsfreiheit im Internet gerechnet werden muss, hier Insbesondere aufgrund von Art. 27 ACTA, der nachfogend wiedergegeben ist.

Zwar stehen noch die Ratifizierung durch die Vertragsländer und Beratungen im Europäischen Parlament aus. Allerdings besteht die Problematik, dass der Vertragstext nunmehr nicht mehr geändert werden kann. Der Vertrag kann also angenommen werden oder nicht. Es bleibt zu hoffen, dass die Bundesregierung, welche die Unterzeichnung des Vertrages zunächst ausgesetzt hat, nicht nur abwartet, bis die Protestabwelle abgeebt ist, sondern die Initiative ergreift, damit die unbestimmten Rechtsbegriffe weiter ausgeführt werden.

HANDELSÜBEREINKOMMEN ZUR BEKÄMPFUNG VON PRODUKT- UND MARKENPIRATERIE ZWISCHEN DER EUROPÄISCHEN UNION UND IHREN MITGLIEDSTAATEN, AUSTRALIEN, KANADA, JAPAN, DER REPUBLIK KOREA, DEN VEREINIGTEN MEXIKANISCHEN STAATEN, DEM KÖNIGREICH MAROKKO, NEUSEELAND, DER REPUBLIK SINGAPUR, DER SCHWEIZERISCHEN EIDGENOSSENSCHAFT UND DEN VEREINIGTEN STAATEN VON AMERIKA

DURCHSETZUNG DER RECHTE DES GEISTIGEN EIGENTUMS
IM DIGITALEN UMFELD
ARTIKEL 27

Durchsetzung im digitalen Umfeld
(1) Jede Vertragspartei sorgt dafür, dass die in den Abschnitten 2 (Zivilrechtliche Durchsetzung) und 4 (Strafrechtliche Durchsetzung) aufgeführten Durchsetzungsverfahren in ihrem Recht vorgesehen werden, damit wirksam gegen jede Verletzung von Rechten des geistigen Eigentums, die im digitalen Umfeld erfolgt, vorgegangen werden kann; dies umfasst auch Eilverfahren zur Verhinderung von Verletzungshandlungen und Rechtsbehelfe zur Abschreckung von weiteren Verletzungshandlungen.
(2) Über die Bestimmungen des Absatzes 1 hinaus gelten die Durchsetzungsverfahren der jeweiligen Vertragspartei auch bei der Verletzung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten über digitale Netze, was gegebenenfalls die widerrechtliche Nutzung von Mitteln zur Weiterverbreitung zu rechtsverletzenden Zwecken einschließt. Diese Verfahren sind so anzuwenden, dass rechtmäßige Tätigkeiten, einschließlich des elektronischen Handels, nicht behindert werden und dass – in Übereinstimmung mit den Rechtsvorschriften der jeweiligen Vertragspartei – Grundsätze wie freie Meinungsäußerung, faire Gerichtsverfahren und Schutz der Privatsphäre beachtet werden.
(3) Jede Vertragspartei ist bestrebt, Kooperationsbemühungen im Wirtschaftsleben zu fördern, die darauf gerichtet sind, Verstöße gegen Marken, Urheberrechte oder verwandte Schutzrechte wirksam zu bekämpfen und gleichzeitig den rechtmäßigen Wettbewerb und – in Übereinstimmung mit den Rechtsvorschriften der jeweiligen Vertragspartei – Grundsätze wie freie Meinungsäußerung, faire Gerichtsverfahren und Schutz der Privatsphäre zu beachten.
(4) Eine Vertragspartei kann in Übereinstimmung mit ihren Rechts- und Verwaltungsvorschriften ihre zuständigen Behörden dazu ermächtigen, einem Online-Diensteanbieter gegenüber anzuordnen, einem Rechteinhaber unverzüglich die nötigen Informationen zur Identifizierung eines Abonnenten offenzulegen, dessen Konto zur mutmaßlichen Rechtsverletzung genutzt wurde, falls dieser Rechteinhaber die Verletzung eines Marken-, Urheber- oder verwandten Schutzrechts rechtsgenügend geltend gemacht hat und die Informationen zu dem Zweck eingeholt werden, diese Rechte zu schützen oder durchzusetzen. Diese Verfahren sind so anzuwenden, dass rechtmäßige Tätigkeiten, einschließlich des elektronischen Handels, nicht behindern werden und dass – in Übereinstimmung mit den Rechtsvorschriften der jeweiligen Vertragspartei – Grundsätze wie freie Meinungsäußerung, faire Gerichtsverfahren und Schutz der Privatsphäre beachtet werden.
(5) Jede Vertragspartei sieht einen hinreichenden Rechtsschutz und wirksame Rechtsbehelfe gegen die Umgehung wirksamer technischer Vorkehrungen1 vor, von denen Autoren, ausübende Künstler oder Hersteller von Tonträgern im Zusammenhang mit der Ausübung ihrer Rechte an ihren Werken, Darbietungen und Tonträgern Gebrauch machen und die Handlungen in Bezug auf ihre Werke, Darbietungen und Tonträger einschränken, welche die betreffenden Autoren,
ausübenden Künstler oder Hersteller von Tonträgern nicht erlaubt haben oder die nach dem Gesetz nicht zulässig sind.
(6) Um den hinreichenden Rechtsschutz und die wirksamen Rechtsbehelfe nach Absatz 5 zu gewährleisten, erlässt jede Vertragspartei Schutzbestimmungen zumindest gegen folgende Handlungen:
a) in Übereinstimmung mit ihren jeweiligen Rechtsvorschriften
i) das unerlaubte Umgehen einer wirksamen technischen Vorkehrung durch einen
Verletzer, der wusste oder vernünftigerweise hätte wissen müssen, dass er eine
Verletzungshandlung vornahm, und
ii) das öffentliche Feilbieten einer Vorrichtung oder eines Erzeugnisses, einschließlich
Computersoftware, oder einer Dienstleistung als Mittel zur Umgehung einer wirksamen
technischen Vorkehrung und
b) die Herstellung, die Einfuhr oder den Vertrieb von Vorrichtungen oder Erzeugnissen,
einschließlich Computersoftware, oder die Erbringung von Dienstleistungen,
i) die vornehmlich dazu bestimmt sind oder zu dem Zweck hergestellt werden, eine
wirksame technische Vorkehrung zu umgehen, oder
ii) die keinen wesentlichen anderen wirtschaftlich bedeutsamen Zweck haben als die
Umgehung einer wirksamen technischen Vorkehrung.
(7) Um elektronische Informationen für die Wahrnehmung der Rechte1 zu schützen, sieht jede
Vertragspartei hinreichenden Rechtsschutz und wirksame Rechtsbehelfe gegen Personen vor, die
wissentlich eine der nachstehenden Handlungen vornehmen, obwohl ihnen bekannt ist oder in
Bezug auf zivilrechtliche Rechtsbehelfe den Umständen nach bekannt sein muss, dass diese
Handlung die Verletzung eines Urheberrechts oder eines verwandten Schutzrechts herbeiführen,
ermöglichen, erleichtern oder verbergen wird:
a) Entfernung oder Änderung elektronischer Informationen für die Wahrnehmung der Rechte,
b) Verbreitung, Einfuhr zur Verbreitung, Sendung, öffentliche Wiedergabe oder
Zugänglichmachung von Werken, Darbietungen oder Tonträgern in Kenntnis des Umstands,
dass elektronische Informationen für die Wahrnehmung der Rechte unbefugt entfernt oder
geändert wurden.
(8) Sieht eine Vertragspartei hinreichenden Rechtsschutz und wirksame Rechtsbehelfe nach den
Absätzen 5 und 7 vor, so kann sie hinsichtlich der Maßnahmen zur Umsetzung der Bestimmungen
der Absätze 5, 6 und 7 angemessene Beschränkungen oder Ausnahmen einführen oder
aufrechterhalten. Die Verpflichtungen aus den Absätzen 5, 6 und 7 lassen die nach dem Recht einer
Vertragspartei geltenden Rechte, Beschränkungen, Ausnahmen oder Verteidigungsmittel im
Zusammenhang mit der Verletzung des Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte unberührt.

Den Vertragsentwurf finden Sie hier.

Das Oberlandesgericht Braunschweig hatte über eine Beschwerde über die Höhe des in der Vorinstanz festgesetzten Streitwerts in Höhe von 6.000,- Euro für urheberrechtliche Unterlassungsansprüche wegen der Verwendung eines Produktfotos für einen privaten Verkauf bei einer Internetauktion (Ebay) zu entscheiden. Das OLG Braunschweig hat in seiner Entscheidungen verschiedene Kriterien, wie der Streitwert zu bemessen sei:

- Zunächst sei der wirtschaftliche Wert des Urheberrechts und der Angriffsfaktor der Rechtsverletzung zu berücksichtigen, § 3 ZPO.
- Soweit es sich um Lichtbilder handelt, ist für die Streitwertbemessung auf den vom Urheber geltend gemachten – drohenden – Lizenzschaden abzustellen.
- Sind die Angaben des verletzten Urhebers hinsichtlich der Höhe des abzuwendenen Lizenzschadens nachvollziehbar, werden sie für die Schätzung des Schadens zugrundegelegt. Sollten die Angaben offenkundig fehlerhaft sein, kommt eine Schätzung nicht in Betracht.
- Eine Prüfung dahingehend, ob der vom Kläger benannte Lizenzsatz marktgerecht ist, findet bei der Streitwertbemessung nicht statt.
- Für die Streitwertbemessung des Unterlassungsanspruchs ist der von dem Kläger genannte Lizenzsatz zumindest zu verdoppeln.

Nach diesen Grundsätzen hat das Oberlandesgericht Braunschweig den Streitwert von 6.000,- Euro auf 600,00 € festgesetzt.

Die Entscheidung des OLG Braunschweig finden Sie hier.

Das Landgericht Köln hat am 30.11.2011, Az.: 28 O 482/10, vollumfänglich zugunsten eines Urhebers auf Abgabe einer verweigerten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung und Erstattung von Abmahnkosten entschieden und in diesem Zusammenhang auf die Notwendigkeit vollständigen Sachvortrages auf Seiten des Beklagten als Verantwortlichen einer angeblichen Urheberrechtsverletzung  hingewiesen.

Hintergrund war eine allgegenwärtige Abmahnung eines Spieleproduzenten und der Vorwurf der illegalen Verbreitung eines Werkes durch die Beklagte an zwei verschiedenen Tagen. Die Beklagte verweigerte die Abgabe einer Unterlassungserklärung. Sie verwies darauf, sie sei für die erste Urheberrechtsverletzung nicht verantwortlich. Ihr zwischenzeitlich verstorbener Ehemann habe den Anschluss ebenfalls genutzt. Letzteres wurde durch die Klägerin betritten.

Die Beklagte wandte weiterhin ein, es handele sich um eine Routineabmahnung, welche keine Anwaltsgebühren verursachen würde. Letztlich sei § 97a Abs. 2 UrhG anwendbar mit der Folge der Deckelung der Anwaltskosten auf 100,- Euro.

Dies reichte dem Landgericht Köln aber nicht. Es kam zu dem Ergebnis, dass die Beklagte nicht nur als Anschlussinhaberin und damit Störerin haften würde. Die Beklagte sei sogar als Täterin der Urheberrechtsverletzungen verantwortlich und damit schadenersatzpflichtig. Dies beruhe darauf, dass der seitens der Klägerin geleistete Sachvortrag bezüglich der zweiten Urheberrechtsverletzung von der Beklagten nicht weitergehend betritten wurde. Der Umstand, dass die ermittelte IP-Adresse der Beklagten als Anschlußinhaberin zugeordnet werden konnte, würde als Indiz für die Annahme reichen, sie sei Täterin. Dies habe die Beklagte nicht durch weitergehenden Sachvortrag entkräften können.

Der Einwand der Beklagten, die IP-Adresse sei nicht ordnungsgemäß ermittelt worden, sei zwar prozessual beachtlich (OLG Köln, Beschl. v. 12.03.2011, 6 W 42/11, ZUM-RD 2011, 309). Der Beklagten wurde aber eine Urheberrechtsverletzung an zwei unterschiedlichen Tagen vorgeworfen. Bedauerlicherweise hat die Beklagte es hinsichtlich des zweiten Verstosses unterlassen, diesen nach Hinweis des Gerichts weitergehend substantiiert zu bestreiten. Die Beklagte hat vielmehr hinsichtlich der zweiten Urheberrechtsverletzung überhaupt keinen weitergehenden Sachvortrag mehr geleistet. Dies wertete das Landgericht Köln als Eingeständnis gemäß § 138 Abs. 3 ZPO. Auch ein konkludentes Bestreiten könne nicht angenommen werden, da zwei verschiedene Urheberrechtsverletzungen seitens der Klägerin behauptet wurden. Das Bestreiten nur einer behaupteten Urheberrechtsverletzung reiche daher nicht aus. Auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde der Vorwurf der zweiten Urheberrechtsverletzung seitgens der Beklagten nicht bestritten. Daraus folge die tatsächliche Vermutung, dass die Beklagte für die Rechtsverletzung verantwortlich sei. Denn die Beklagte unterliege einer sekundären Darlegungslast, soweit behauptet wird, eine andere Person als der Anschlussinhaber sei für die Urheberrechtsverletzung verwantwortlich. Es sei zweifelhaft, ob die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast mit der Behauptung nachgekommen sei, ihr verstorbener Ehegatte habe den Anschluss ebenfalls genutzt, “ohne sich zugleich konkret zu ihrem eigenen Verhalten zur ermittelten Tatzeit (Internetnutzung, Aufenthalt etc.) zu erklären.” 

Die Entscheidung des Landgericht Köln finden Sie hier.

Das Oberlandesgericht Hamm hatte als Berufungsinstanz unter dem 15.12.2011 zu entscheiden, ob ein ebay-Händler eine als “Garantie und Widerrufsbelehrung“ bezeichnete Widerrufserklärung benutzen darf, welche lediglich folgenden Inhalt hatte: “Für alle unsere Auktionen gilt: 1 Monat Widerrufsrecht gem. BGB; Bei Problemen und Reklamationen: Mo – Fr. 12 bis 18 Uhr Hotline: (…)”. Es wurde nicht näher ausgeführt, worauf sich die Garantie bezieht. Dieser Umstand wurde durch anwaltliches Schreiben im Auftrage eines Konkurrenten wegen Verstosses gegen das Gesetz zur Vermeidung unlauteren Wettbewerbs (UWG) abgemahnt. Der Beklagte sollte eine strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung und Anwaltskosten in Höhe von 859,80 Euro zahlen.Dagegen wandte sich der Hädler und argumentierte, ein Verstoss gegen das UWG würde nicht bestehen, da die Verwendung “Garantie” in der Widerrufsbelehrung keine Garantieerklärung im Sinne des § 477 Abs. 1 S. 2 BGB darstellen würde. Die bloße Werbung mit einer Garantie sei nicht von dieser Regelung erfaßt. Demzufolge nahm der Händler das abmahnende Konkurrenzunternehmen mit einer sogenannten negativen Feststellungsklage in Anspruch, ohne diesen zuvor selbst abzumahnen. Vor dem vorinstanzlichen Landgericht Bochum vertrat der abgemahnte Händler die Ansicht, er könne den Begriff Garantie im geschäftlichen Verkehr verwenden, ohne über den Inhalt der Garantie zu informieren. Dies wurde durch das Landgericht Bochum auch bestätigt. Auf die Berufung des abmahnenden Händlers hob das Oberlandesgericht Hamm diese Entscheidung nunmehr mit folgender Begründung auf:

Auf der Internetplattform eBay verkaufte die Beklagte im Rahmen einer Auktion unter Hinzufügung eines Fotos ein gebrauchtes Handy zum Verkauf unter der Bezeichnung „Vertu Weiss Gold“. Ein Mindestpreis wird dabei nicht festgelegt, so dass die Versteigerung mit einem Startpreis von 1 € beginnt. Die orthografisch nicht ganz geglückte Artikelbeschreibung lautet u.a.:

„Hallo an alle Liebhaber von Vertu
Ihr bietet auf ein fast neues Handy (wurde nur zum ausprobieren ausgepackt). Weist aber ein paar leichte Gebrauchsspuren auf (erwähne ich ehrlichkeit halber). Hatte 2 ersteigert und mich für das gelb goldene entschieden. Gebrauchsanweisung (englisch) lege ich von dem gelb goldene bei, das andere habe ich auch nicht bekommen. Dazu bekommt ihr ein Etui, Kopfhörer und Ersatzakku. Privatverkauf, daher keine Rücknahme. Viel Spaß beim Bieten.“

Der Kläger ersteigerte das Mobiltelefon für 782,- Euro, bezahlte den Kaufpreis, verweigerte aber die Annahme des Telefones, da es sich um ein Plagiat und nicht um ein echtes Vertu-Handy handelte. Er verklagte den Beklagten u.a. auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung auf Zahlung des Diffenzbetrages in Höhe von 23.218 Euro zum tatsächlichen Wert eines Vertu-Handys über 24.000,- Euro, scheiterte damit aber bei den vorinstanzlichen Gerichten.

Nach deren Auffassung sei der geschlossene Kaufvertrag gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig, da ein wucherähnliches Rechtsgeschäft vorliegen würde. Der Wert des Handys würde das Maximalgebot des Klägers um ein Vielfaches übersteigen. Dies stelle ein besonders grobes Missverhältnis dar und lasse “den Schluss auf die verwerfliche Gesinnung des Klägers als Begünstigten zu”.

Zudem mangele es bei Vertragsschluss an einer Beschaffenheitsvereinbarung gem. § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB dahingehend, dass Kaufgegenstand ein Originalhandy der Marke Vertu sei. Die Angaben der Beklagten in dem Angebot würden nicht die Annahme rechtfertigen, die Beklagte habe die Beschaffenheit des Handys als Original des Herstellers Vertu beschrieben, was der Kläger auch so verstanden habe. Auch spreche der ursprüngliche Startpreis von 1,- Euro gegen eine Beschaffenheitsvereinbarung. “Ein derart niedriger Startpreis stehe der konkludenten Vereinbarung einer Beschaffenheit als Original jedenfalls dann entgegen, wenn ein solches Original einen den festgesetzten Startpreis ganz erheblich übersteigenden Wert habe, der Käufer Kenntnis von dem Wert habe und der Verkäufer die Kaufsache nicht ausdrücklich als Original bezeichne.”

Letztlich läge aber auch kein Sachmangel (§ 442 Abs. 1 Satz 2 BGB) vor, da es sich dem Kläger angesichts des Startpreises hätte aufdrängen müssen, “dass es sich bei dem angebotenen Handy nicht um ein Original” handeln würde.

Die Berichterstattung des Bundesgerichtshofes finden Sie hier. Weitere Informationen über Vertu hier.

Gegen diese Regelung legte u.a. eine 1994 geborene Beschwerdeführerin Verfassungsbeschwerde beim Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe ein. Sie rügte einen Verstoß gegen ihre allgemeine Handlungsfreiheit durch diese Norm. Deren Eltern rügten die Verletzung ihres  Elterngrundrechts, weil der nach ihrer Ansicht unverhältnismäßige Eingriff sie daran hindere, ihrer Tochter die Solariennutzung zu erlauben. Ein Betreiber eines Sonnenstudios machte im Wesentlichen eine Verletzung seiner Berufsfreiheit geltend.

Das Bundesverfassungsgericht hat die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen, weil die Beschwerdeführer nicht in ihren Grundrechten verletzt seien.

Der Grundrechtseingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit (Art 2 Abs. 1 GG) durch § 4 NiSG sei gerechtfertigt. Mit dieser verhältnismäßigen Regelung würde ein vom Gesetzgeber schützenswerter Zweck, dem Schutz vor Veränderungen von Hautzellen im jugendlichen Alter und damit letztlich vor Hautkrebs verfolgt. Die getroffene Maßnahme sei auch erforderlich, da anders nicht zu erreichen und keine milderen Maßnahmen möglich. Insbesondere bestehe ja die Möglichkeit der Nutzung „privater Solarien“ oder das Sonnenbaden. Dem Recht des Einzelnen zu selbstschädigendem Verhalten gehe die Schutzpflicht des Staates bei Minderjährigen vor. Deswegen läge auch ein Eingriff in das Erziehungsrecht der Eltern (Art. 6 Abs. 2 GG) nicht vor. Auch die Solarienbetreiber würden deswegen nicht in ihrem Grundrecht auf freie Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG) verletzt werden.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts finden Sie hier.

Die Klägerin klagte auf Erstattung der durch die Abmahnung entstandenen Kosten; der Beklagte erklärte mit dem vermeintlichen Kostenerstattungsanspruch aus der Gegenabmahnung die Aufrechnung. Das Landgericht sah die mit der Aufforderung zur Unterlassung verbundene Gegenabmahnung als rechtsmissbräuchlich an, da der Unterlassungsanspruch nicht (gerichtlich) weiterverfolgt wurde, sondern lediglich die Aufrechnung mit dem Gebührenerstattungsanspruch der Klägerin – entstanden durch die erste Abmahnung – angestrebt wurde.

„Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 377,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.03.2011 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 1/3 und der Beklagte 2/3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

(…)

Tatbestand
Beide Parteien bieten auf dem Onlinemarktplatz eBay gewerblich Handy-Zubehör an.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 07.03.2011 (Anlage 3, BI. 8 ff. d. A.), auf das hinsichtlich der Einzelheiten verwiesen wird, mahnte die Klägerin den Beklagten mit der Begründung ab, dass im eBay-Angebot des Beklagten mit der Artikelnummer XXX Angaben fehlten, ob der Vertragstext nach Vertragsschluss von dem Beklagten gespeichert werde und ob dieser dem Kunden zugänglich sei. Ferner beanstandete die Klägerin, dass der Beklagte in Ziff. 10 seiner allgemeinen Geschäftsbedingungen die Kosten der Rücksendung dem Kunden auferlege, ohne die Vereinbarung auf die regelmäßigen Kosten der Rücksendung zu beschränken.
Am 16.03.2011 gab der Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung (Anlage 4, BI. 11 d. A.), auf die Bezug genommen wird, ab, in der er sich verpflichtete, es zu unterlassen, die beanstandete Klausel hinsichtlich der Rücksendekosten zu verwenden.
Die Klägerin trägt vor: Die von dem Beklagten benutzte Klausel hinsichtlich der Kosten der Rücksendung sei unzulässig und zugleich wettbewerbswidrig. Der Beklagte sei zur Zahlung der Abmahnkosten verpflichtet. Der in der Abmahnung zugrunde gelegte Gegenstandswert von 15.000,00 EUR sei angemessen.
Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 755,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.03.2011 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Der Beklagte trägt vor: Die Entscheidung des OLG Bandenburg vom 22.02.2011, Az. 6 U 80/10, auf die sich die Klägerin berufe, beziehe sich auf einen Sachverhalt, der sich im Zeitpunkt, als noch die BGB-InfoVO in Kraft war, ereignet habe. Seit dem 01.06.2010 sei die Muster-Widerrufsbelehrung, welche die Formulierung „Rücksendekosten” und nicht „regelmäßige Rücksendekosten” vorsehe, in Gesetzeskraft erwachsen. Nach der heute gültigen Rechtslage sei die beanstandete Formulierung nicht unlauter bzw. wettbewerbswidrig. Jedenfalls handele es sich um einen wettbewerbsrechtlich unbeachtlichen Bagatellverstoß. Die Klägerin verhalte sich selbst wettbewerbswidrig, weil sie bei der eBay-Auktion mit der Artikelnummer … nicht auf die Unentgeltlichkeit der Rückgabemöglichkeit der Batterien hinweise, was Gegenstand des Abmahnschreibens der Beklagten vom 17.06.2011 (Anlage B 2), auf das Bezug genommen wird, gewesen sei. Der Beklagte erklärt hilfsweise die Aufrechnung mit einem Zahlungsanspruch hinsichtlich der Kosten der Abmahnung vom 17.06.2011 in Höhe von 651,80 EUR. Schließlich weist der Beklagte darauf hin, dass die Klägerin die Erstattung der Anwaltskosten aus dem vollen Streitwert verlange, obwohl sie mit Schreiben vom 09.03.2011 ihre Abmahnung in Bezug zu Ziffer 2.1 für gegenstandslos erklärt habe.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.

Nach § 12 Abs. 1 S. 2 UWG kann die Klägerin von dem Beklagten Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, soweit die Abmahnung vom 07.03.2011 berechtigt war. Dies ist hinsichtlich der Klausel in Ziffer 10 der AGB des Beklagten, mit der dieser dem Kunden die Kosten der Rücksendung auferlegt, der Fall. § 357 Abs. 2 S. 3 BGB bestimmt ausdrücklich, dass dem Verbraucher die regelmäßigen Kosten der Rücksendung vertraglich auferlegt werden dürfen, wenn die weiteren Voraussetzungen gegeben sind. Nach dem klaren Gesetzeswortlaut dürfen folglich nicht beliebige Rücksendekosten auf den Verbraucher abgewälzt werden, sondern ausschließlich die regelmäßigen Kosten (vgl. OLG Brandenburg vom 22.02.2011 – 6 U 80/10; Palandt, BGB, 70. Aufl. 2011, § 357 Rdnr. 6)). Das Gericht vermag der Argumentation des Beklagten, in der Musterwiderrufsbelehrung sei auch nur von den Kosten der Rücksendung die Rede, schon deshalb nicht zu folgen, weil in der nunmehr geänderten Musterwiderrufsbelehrung, die ab 04.08.2011 in Kraft ist, die Formulierung „regelmäßigen Kosten der Rücksendung” verwendet wird. Die Verwendung der weitergehenden Klausel durch den Beklagten, die der Vorschrift des § 357 Abs. 2 S. 3 BGB nicht gerecht wird, ist wettbewerbswidrig.

Die Klägerin kann allerdings nur die Hälfte der entstandenen Abmahnkosten von dem Beklagten ersetzt verlangen. Der Gegenstandswert von 15.000,00 EUR ist nicht zu beanstanden. Dies gilt ebenso hinsichtlich der 1,3 Gebühr. Allerdings betraf die Abmahnung zwei Punkte, die streitwertmäßig gleich zu bewerten sind. Der erste Punkt – Angaben hinsichtlich der Speicherung des Vertragstextes – ist von der Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 09.03.2011 ausdrücklich für gegenstandslos erklärt worden. Die Kosten einer nur teilweise berechtigten Abmahnung sind gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG nur zu ersetzen, soweit die Abmahnung berechtigt war, wobei die Höhe des Ersatzanspruchs nach dem Verhältnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils der Abmahnung zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung zu bestimmen ist (vgl. BGH vom 10.12.2009 – I-ZR 149/07). Da zwei gleichwertige Unterlassungsansprüche geltend gemacht wurden, kann die Klägerin nur die Hälfte, nämlich 377,90 EUR erstattet verlangen.

Die von dem Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung greift nicht durch. Dem Beklagten steht insoweit kein Anspruch aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG auf Ersatz der Abmahnkosten zu. Das Gericht geht auf Grund der Gesamtumstände davon aus, dass die Abmahnung vom 17.06.2011 von dem Beklagten nur deshalb ausgesprochen worden ist, um eine aufrechenbare Gegenposition zu schaffen. Hierfür spricht insbesondere der Umstand, dass der Beklagte mit Abmahnschreiben vom 17.06.2011 die geltend gemachten Unterlassungsansprüche trotz der Ankündigung, dass die Rechte des Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung bzw. Klage durchgesetzt werden würden, sofern nicht die Klägerin bis zum 24.06.2011 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgebe, bis heute nicht anhängig gemacht hat. Die Gegenabmahnung des Beklagten ist daher nach Auffassung des Gerichts rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG. (…)”

Die Entscheidung finden Sie auch hier.

Der EuGH hat die Klage abgewiesen. Auf der Grundlage des Art. 8 Abs. 5 (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:078:0001:0042:DE:PDF) der GemeinschaftsmarkenVO 207/2009/EG sei die Marke „Viagra“ in der Gesamtbevölkerung recht bekannt und die beiden Wörter „Viagra“ und „Viagura“ ähnelten sich sehr, sowohl schriftbildlich als auch klanglich. Verbraucher könnten daher in die Irre geführt werden, selbst wenn nicht die gleichen Verkehrskreise betroffen seien, so das Gericht. Das Getränk könne mit „Viagra“ „gedanklich in Verbindung gebracht“ werden. Erwarteten die Konsumenten aber von dem Energy-Drink eine ähnliche Wirkung wie beim älteren bekannten Medikament „Viagra“, so nutze die Klägerin den Ruf der Marke „Viagra“ unlauter aus, um die eigene Marke zu bewerben. Schließlich vermittele „Viagra“ in der Öffentlichkeit „ein Bild von Lebenskraft und Potenz“. Diese positiven Assoziationen passten jedoch nicht auf das Getränk. Auch wenn die Klägerin mit „Psyche und Körper stärkende und stimulierende Wirkungen“ geworben hat, könne und dürfe eine potenzsteigernde Wirkung mit dem Getränk nicht in Verbindung gebracht werden.

Die Pressemitteilung des EuGH finden Sie hier.